建筑工程借資質(zhì)受處罰嗎

建筑工程借資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定

建筑工程借資質(zhì)是被嚴(yán)格禁止的行為。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)第一條第(二)項(xiàng)又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

• 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒

• 實(shí)際施工人是否為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。如果實(shí)際施工人為獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用均由實(shí)際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人并非獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，工程所需的材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)等費(fèi)用不是由實(shí)際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為施工機(jī)械設(shè)備的所有人或租借人。任何建設(shè)工程項(xiàng)目都離不開必要的施工機(jī)械設(shè)備。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機(jī)械設(shè)備；借用資質(zhì)的實(shí)際施工人所需的施工機(jī)械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸實(shí)際施工人所有，或者是由實(shí)際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。任何建設(shè)工程項(xiàng)目都離不開建筑工人的參與。如果實(shí)際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實(shí)際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實(shí)際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實(shí)際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實(shí)際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)。任何建設(shè)工程都是通過“項(xiàng)目部”這一機(jī)構(gòu)來建筑完成的，而這些“項(xiàng)目部”即為實(shí)際施工人。如果這些“項(xiàng)目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項(xiàng)目經(jīng)理臨時組建的，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項(xiàng)目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機(jī)構(gòu)，且這些機(jī)構(gòu)已在工商管理部門依法進(jìn)行了登記，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否為工程利潤的獲得者。任何建筑商承攬建筑工程都是為了獲取工程利潤，沒有利潤的工程，建筑商是不會輕易建設(shè)的。除去材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、人工費(fèi)及管理費(fèi)等費(fèi)用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實(shí)際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

• 實(shí)際施工人是否向名義承包人交納管理費(fèi)。名義承包人向?qū)嶋H施工人出借資質(zhì)并非無償?shù)模且驅(qū)嶋H施工人收取一定數(shù)量管理費(fèi)的。如果實(shí)際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費(fèi)，或者實(shí)際施工人存在拖欠名義承包人管理費(fèi)的情況，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實(shí)際施工人沒有向名義承包人交納過管理費(fèi)，而且也不存在拖欠管理費(fèi)的情況，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。

建筑工程借資質(zhì)的處罰案例

以下為建筑工程借資質(zhì)的相關(guān)處罰案例：

在某酒店工程案例中，被告韓某強(qiáng)借用被告建筑工程公司的資質(zhì)以建筑工程公司的名義承建了該酒店工程。委托韓某強(qiáng)作為酒店工程項(xiàng)目經(jīng)理，處理與該工程有關(guān)事宜，該工程由被告韓某強(qiáng)墊資施工，自負(fù)盈虧。韓某強(qiáng)以建筑工程公司第一項(xiàng)目部的名義與原告譚某義、劉某劍合伙掛靠的第三人建筑勞務(wù)公司簽訂了《工程勞務(wù)施工承包合同》，譚某義、劉某劍以建筑勞務(wù)公司的名義承攬了酒店項(xiàng)目的勞務(wù)工程。合同簽訂后，譚某義向韓某強(qiáng)繳納20萬元保證金，韓某強(qiáng)以建筑工程公司第一項(xiàng)目部的名義向建筑勞務(wù)公司出具了150萬元保證金收款收據(jù)。劉某劍向韓某強(qiáng)轉(zhuǎn)賬支付130萬元保證金。2013年6月底原告譚某義、劉某劍組織工人進(jìn)場施工，2014年10月涉案工程主體封頂，2014年11月涉案工程停工。、劉某劍退還60萬元保證金，支付工程款 萬元，合計(jì) 萬元。被告韓某強(qiáng)及其工地管理代表王某教向原告出具了勞務(wù)工程量確認(rèn)單，因該項(xiàng)目無法繼續(xù)施工，故對已完工程量進(jìn)行確認(rèn)（已完成的工程量經(jīng)驗(yàn)收合格），現(xiàn)特向建筑勞務(wù)公司出具此勞務(wù)工程量確認(rèn)單，勞務(wù)施工合同造價20808724元，已付14399554元，未施工部分勞務(wù)費(fèi) 元，剩余4934417元勞務(wù)費(fèi)未付。

法院審理認(rèn)為：涉案工程雖以被告建筑工程公司的名義承建，但被告建筑工程公司并未向涉案工程投入資金、組織施工，而是由被告韓某強(qiáng)作為實(shí)際施工人進(jìn)場施工。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，被告韓某強(qiáng)作為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用被告建筑工程公司的資質(zhì)，以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工，該“借用資質(zhì)”的行為違反法律禁止性規(guī)定，被告建筑工程公司存在過錯，故被告韓某強(qiáng)掛靠被告建筑工程公司施工管理的過程中對外以建筑工程公司的名義從事與涉案工程項(xiàng)目部職能有關(guān)的民事行為，被告建筑工程公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。譚某義、劉某劍借用建筑勞務(wù)公司的資質(zhì)與韓某強(qiáng)以建筑工程公司第一項(xiàng)目部的名義簽訂的《工程勞務(wù)施工承包合同》，違反法律禁止性規(guī)定，雙方簽訂的《工程勞務(wù)施工承包合同》無效。雖然當(dāng)事人之間的勞務(wù)施工合同無效，但是譚某義、劉某劍已經(jīng)完成了部分施工，雙方進(jìn)行了結(jié)算，并且在結(jié)算單上載明已完成工程量經(jīng)驗(yàn)收合格，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照合同約定支付剩余勞務(wù)費(fèi)。勞務(wù)施工合同造價20808724元減去未施工部分勞務(wù)費(fèi) 元， 元是原告已完工部分的勞務(wù)費(fèi)，原告譚某義、劉某劍向韓某強(qiáng)繳納150萬元質(zhì)保金，以上保證金及勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 元。原告認(rèn)可物資公司是原告找的公司，故建筑工程公司代建筑勞務(wù)公司支付的664000元租賃費(fèi)應(yīng)當(dāng)從勞務(wù)費(fèi)中予以扣除。原告繳納的保證金及勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 元，減去韓某強(qiáng)向原告付款15798444元及建筑工程公司代付的租賃費(fèi)664000元，剩余 元勞務(wù)費(fèi)韓某強(qiáng)應(yīng)當(dāng)向原告支付。

裁判結(jié)果：被告韓某強(qiáng)于判決生效后三十日內(nèi)支付原告譚某義、劉某劍 元及利息；被告建筑工程公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

建筑工程借資質(zhì)處罰的法律依據(jù)

建筑工程借資質(zhì)處罰的法律依據(jù)主要包括：

《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者不具有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，因該合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定，該建設(shè)工程無效。合同無效后，根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因合同無效所造成的損失，雙方均有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯大小分擔(dān)損失?！?/p>

建筑工程借資質(zhì)處罰的力度和類型

建筑工程借資質(zhì)的處罰力度和類型會根據(jù)具體情況有所不同。

重慶市住建委發(fā)布一則處罰通報(bào)，經(jīng)南川區(qū)公安部門查明、交通部門認(rèn)定：4家企業(yè)在參與投標(biāo)活動中，存在出借資質(zhì)的違法行為，并造成了嚴(yán)重不良社會影響。重慶住建委對此開出了頂格處罰：決定這4家企業(yè)的入渝信息，自本通報(bào)印發(fā)之日起三年內(nèi)不受理上述四家企業(yè)的入渝信息報(bào)送。（未來三年限制這4家企業(yè)在重慶參與投標(biāo)，即不能進(jìn)入當(dāng)?shù)亟ㄖ袌觯?/p>

住建部就出借資質(zhì)違法行為有關(guān)查處問題提出以下意見：對“在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動中，出借資質(zhì)供他人承攬工程，但未中標(biāo)、未簽訂合同、未進(jìn)場施工的施工企業(yè)或施工單位”處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下罰款的，在行政處罰決定作出時，該工程項(xiàng)目有中標(biāo)單位或已重新招標(biāo)投標(biāo)確定中標(biāo)單位的，以項(xiàng)目中標(biāo)合同金額作為工程合同價款；沒有中標(biāo)單位，也未重新招標(biāo)投標(biāo)確定中標(biāo)單位的，可以招標(biāo)投標(biāo)中最高投標(biāo)限價或招標(biāo)控制價作為參照。

如何避免建筑工程借資質(zhì)的風(fēng)險

為避免建筑工程借資質(zhì)的風(fēng)險，建議如下：

• 嚴(yán)把選人關(guān)：建議對掛靠人（實(shí)際施工人）的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。

建筑工程借資質(zhì)的常見處罰方式

建筑工程借資質(zhì)的常見處罰方式包括：

• 罰款：對出借資質(zhì)的單位處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款。

• 沒收違法所得：例如沒收出借資質(zhì)所獲得的管理費(fèi)。

• 責(zé)令停業(yè)整頓：要求出借資質(zhì)的單位暫停營業(yè)進(jìn)行整頓。

• 降低資質(zhì)等級：降低出借資質(zhì)單位的資質(zhì)等級。

• 吊銷資質(zhì)證書：情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷出借資質(zhì)單位的資質(zhì)證書。

• 限制市場準(zhǔn)入：如限制出借資質(zhì)的單位在一定期限內(nèi)參與特定地區(qū)的建筑市場活動。