設置資質不合法怎么辦呀

一、設置資質不合法的相關案例

• 建工領域代辦資質無效 例如，鼓樓法院曾處理過相關案件，為確保建設工程質量，維護社會公共安全及人民生命財產(chǎn)安全，相關主體申請建設工程施工有關資質時，應秉承誠信原則，避免掛靠、掛證等行為。

• 以代為掛靠證書獲取建筑企業(yè)資質的委托合同無效 北京國電杰順電力工程有限公司與北京云朗管理咨詢有限公司簽訂《資質申報代理協(xié)議》，但這種委托合同被認定為無效。

• 工程設計單位缺乏資質時設計合同可能無效 與施工合同相同，建設工程設計合同也會因設計單位缺乏資質而無效。但設計合同有其特殊性，如概念性的設計以及部分類型的設計不需要資質。

• 住建部通報的典型案例 住建部曾通報13起典型案例，主要涉嫌違法分包、肢解發(fā)包、掛靠、未取得施工許可即開工建設、未按合同約定到崗履職、簽字造假等行為。

• 因招投標違法導致合同無效 實踐中大量的建設工程合同是通過招投標程序簽訂的，而招標投標法律法規(guī)對招投標程序作出了嚴格的規(guī)定，導致建設工程合同糾紛案件中當事人主張合同無效的常見理由就是違反招投標法有關規(guī)定。

• 最高院四巡案例 當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。

二、解決設置資質不合法的方法

• 直接購買別人現(xiàn)成的公司 想要快速獲取資質最快的方式就是直接購買他人已有的資質，但法律有規(guī)定建筑資質是不能單獨轉讓的，所以想要合法購買只有以下幾種方式：

  • 整體轉讓：將對方公司整體全部買過來，這樣資質自動轉讓給您。這種方式更適合同省交易，跨省各地政策不一會相對麻煩。

  • 資質分離：將資質和公司分離，資質分離以后，就可以將要轉讓的資質轉移到新的公司，這樣也可以避免出現(xiàn)債權債務問題。這種適用于只轉讓部分資質的企業(yè)。

  • 收購股權：直接收購目標公司的部分股權，成為該公司的股東，然后進行工商變更。優(yōu)勢是流程簡單，工商變更1周左右、稅務變更1天、資質變更、安全變更1天，總共用時不過1周多。

• 關注資質改革政策 近年來，為了有效解決施工資質審批流程復雜的問題，對一些細節(jié)進行了修改，如取消施工安全質量風險低、不涉及聲明財產(chǎn)安全的資質、電子化審批，甚至開展通知承諾制度試點。

• 合理設置招標文件中的資質條件 招標文件中資質、業(yè)績等投標人資格條件要求和評標標準應當以符合項目具體特點和滿足實際需要為限度審慎設置，不得通過設置不合理條件排斥或者限制潛在投標人。

• 處理招標文件中已被取消的資質作為資格條件的情況 招標人在編制招標文件時，應當對投標人資格條件要求進行嚴格審查，國家已取消的資質一律不得設定為投標人的資格要求，不論該資質是否仍然存續(xù)；如果在招標文件發(fā)出后發(fā)現(xiàn)某些資格條件設置沒有合法依據(jù)，或者國家出臺了最新的政策規(guī)定。

• 按照規(guī)定申請建筑業(yè)企業(yè)資質 企業(yè)可以申請施工總承包、專業(yè)承包、施工勞務資質三個序列的各類別資質，申請資質序列、類別、數(shù)量不受限制。企業(yè)首次申請或增項申請資質的，應從最低等級申請。企業(yè)申請資質升級不受年限限制，但需逐級申請資質升級。

• 不建議掛靠別人的資質 可能更多是找有工程資質的朋友，把項目掛到朋友的公司，然后再給予一定的報酬，通過此方式去解決缺少工程資質這一問題。即掛靠別人的資質，大家清楚的是，它是國家不認可的，不僅有法律風險，而且現(xiàn)階段及從長遠的角度去看，一直。

三、設置資質不合法的法律規(guī)定

• 國家發(fā)展改革委等部門的相關規(guī)定 發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2022〕1117 號，各省、自治區(qū)、直轄市、新疆生產(chǎn)建設兵團發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化主管部門、公安廳（局）、住房城鄉(xiāng)建設廳（委、局）、交通運輸廳（局、委）、水利（水務）廳（局）、農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳（局、委）、商務廳（局）、審計廳（局）等部門關于嚴格執(zhí)行招標投標法規(guī)制度進一步規(guī)范招標投標主體行為的若干意見。

• 《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》 2015 年 1 月 22 日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部令第 22 號發(fā)布，根據(jù) 2016 年 9 月 13 日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部令第 32 號《住房城鄉(xiāng)建設部關于修改<勘察設計注冊工程師管理規(guī)定>等 11 個部門規(guī)章的決定》第一次修正，根據(jù) 2018 年 12 月 22 日住房城鄉(xiāng)建設部令第 45 號《住房城鄉(xiāng)建設部關于修改<建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定>等部門規(guī)章的決定》第二次修正。

• 《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定和資質標準實施意見》 為規(guī)范建筑業(yè)企業(yè)資質管理，依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（住房城鄉(xiāng)建設部令第 22 號，以下簡稱《規(guī)定》）和《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》（建市〔2014〕159 號，以下簡稱《標準》）及相關法律法規(guī)，制定本實施意見。

• 建設施工合同的無效情形 第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

• 國家發(fā)展改革委集中解答招投標疑難問題 根據(jù)國家發(fā)展改革委辦公廳《關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770 號）第一條第三款：“對 16 號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規(guī)定的服務事項、843 號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項目，不得強制要求招標。”。

• 《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》總則 為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。

四、設置資質不合法的投訴渠道

• 招標代理機構及其從業(yè)人員應依法自律 招標代理機構及其從業(yè)人員應當依法依規(guī)、誠信自律經(jīng)營，嚴禁采取行賄、提供回扣或者輸送不正當利益等非法手段承攬業(yè)務；對于招標人、投標人、評標專家等提出的違法要求應當堅決抵制、及時勸阻，不得背離職業(yè)道德無原則附和；不得泄露應當保密的與招標相關的情況和資料。

• 投標人發(fā)起異議和投訴的情形 包括招標人未依法履行項目審批/核準手續(xù)而招標的；招標人不具備自行招標能力而自行組織招標的；招標人委托的招標代理機構不具備代理條件（如未取得相應代理資格證書）的；招標代理機構沒有資格證書，使用涂改、出租、出借、轉讓的資格證書的等情形。

• 進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查工作 為貫徹落實《優(yōu)化營商環(huán)境條例》要求，深化招標投標領域“放管服”改革，推進“證照分離”改革，依法保障企業(yè)經(jīng)營自主權，破除招標投標領域各種隱性壁壘和不合理門檻，維護公平競爭的招標投標營商環(huán)境，現(xiàn)就進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查有關要求通知如下。

• 依法向有關行政監(jiān)督部門投訴 《招標投標法實施條例》規(guī)定，投標人認為招標投標活動不合法的，可以 10 日內(nèi)向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料，向兩個以上部門投訴的，最先收到的部門處理。

• 市場監(jiān)督管理投訴舉報的處理 對電子商務平臺經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者的投訴，由其住所地縣級市場監(jiān)督管理部門處理。對平臺內(nèi)經(jīng)營者的投訴，由其實際經(jīng)營地或者平臺經(jīng)營者住所地縣級市場監(jiān)督管理部門處理。上級市場監(jiān)督管理部門認為有必要的，可以處理下級市場監(jiān)督管理部門收到的投訴。下級市場監(jiān)督管理部門認為需要由上級市場監(jiān)督管理部門處理本行政機關收到的投訴的，可以報請上級市場監(jiān)督管理部門決定。具有本辦法規(guī)定的處理權限的市場監(jiān)督管理部門，應當自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人。

• 清理招投標過程中不合理限制、壁壘 根據(jù)《國務院辦公廳關于聚焦企業(yè)關切 進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》（國辦發(fā)〔2018〕104 號）部署和全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議精神，為消除招投標過程中對不同所有制企業(yè)設置的各類不合理限制和壁壘，維護公平。

五、設置資質不合法的處罰措施

• 企業(yè)整改與限制 企業(yè)不再符合相應建筑業(yè)企業(yè)資質標準要求條件的，縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門、其他有關部門，應當責令其限期改正并向社會公告，整改期限最長不超過 3 個月；企業(yè)整改期間不得申請建筑業(yè)企業(yè)資質的升級、增項，不能承攬新的工程；逾期未改正的，撤回其建筑業(yè)企業(yè)資質證書。

• 對招標代理機構的要求 招標代理機構及其從業(yè)人員應當依法依規(guī)、誠信自律經(jīng)營，嚴禁采取行賄、提供回扣或者輸送不正當利益等非法手段承攬業(yè)務；對于招標人、投標人、評標專家等提出的違法要求應當堅決抵制、及時勸阻，不得背離職業(yè)道德無原則附和；不得泄露應當保密的與招標相關的情況和資料。

• 建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為 包括沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的。

• 不具備資質施工的處罰標準 不具備資質施工的處罰主要包括責令改正、罰款、停業(yè)整頓、降低資質等級、吊銷資質證書以及沒收違法所得等措施。

• 國家發(fā)展改革委集中解答招投標疑難問題 國家發(fā)展改革委辦公廳、市場監(jiān)管總局辦公廳《關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕727 號）規(guī)定“招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為審查內(nèi)容”。

• 建筑公司沒有資質施工的處罰 《中華人民共和國建筑法》第六十五條規(guī)定，發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。