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2024-10-09 08:46:17
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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二級資質(zhì)是否可以簽分包需要根據(jù)具體的行業(yè)和相關(guān)法律法規(guī)來確定。在建筑業(yè)中,根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包管理辦法》2019 年版等規(guī)定,施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門負責全國房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包的監(jiān)督管理工作,縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包的監(jiān)督管理工作。
同時,《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等相關(guān)文件也對建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)管理和分包活動進行了規(guī)范。
在實際情況中,關(guān)于二級資質(zhì)能否進行分包存在多種案例。例如,《合同法》第 272 條/《民法典》第 791 條第三款規(guī)定,“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?!?/p>
另外,最高法的相關(guān)判例和解讀也對“借用資質(zhì)”與“違法分包”的區(qū)別與處理進行了說明,如第七十八條:“本條例所稱違法分包,是指下列行為:(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;(二)建設工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(三)施工總承包”
不同行業(yè)的二級資質(zhì)分包政策存在一定的差異。在建筑業(yè)中,施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別,各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級,施工勞務資質(zhì)不分類別與等級。
已取得工程設計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì),但未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的企業(yè),可以直接申請相應類別施工總承包一級資質(zhì),企業(yè)完成的相應規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為其工程業(yè)績申報。
而在其他行業(yè),如設計行業(yè),“雙資質(zhì)”模式下,設計企業(yè)申領(lǐng)施工資質(zhì)也存在一些特殊的情況。一方面,如果設計企業(yè)將包括建筑工程主體結(jié)構(gòu)在內(nèi)的施工業(yè)務全部分包的,將可能被認定為轉(zhuǎn)包或違法分包;另一方面,如果分包施工單位再將施工業(yè)務分包,將可能被認定為構(gòu)成被禁止的“再分包”。
二級資質(zhì)簽分包需要滿足一定的條件和限制。根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程施工分包管理辦法》,存在以下情況是不允許的:(一)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包人的;(二)施工總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
合法的分包須滿足以下幾個條件:
分包必須取得發(fā)包人的同意;
分包只能是一次分包,即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;
分包必須是分包給具備相應資質(zhì)條件的單位;
總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位,但不得將主體工程分包出去。
違法分包的處罰包括:根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條第一款,“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,或者違反本法規(guī)定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書?!?/p>
二級資質(zhì)簽分包存在一定的法律風險。專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包在法律特征上存在區(qū)別,例如指向的對象不同,專業(yè)工程分包指向的是某一部分工程本身,而勞務作業(yè)分包指向的是完成工程分包的勞務作業(yè)。
除非合同另有約定,否則未經(jīng)發(fā)包人同意,總承包方不得將部分專業(yè)工程進行分包;而勞務作業(yè)分包無需征得發(fā)包人的同意。
專業(yè)分包工程所需資質(zhì)分不同的類別和等級,而自住建部印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標準實施意見》(建市〔2015〕20 號),勞務作業(yè)分包不再劃分類別和等級。
實踐認定的關(guān)鍵在于“包工包料”與否。同時,違法分包可能導致合同無效的風險,例如總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位等情形。
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