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2024-10-11 09:30:16
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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建筑工程資質(zhì)是不可以借用的。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程?!?/p>
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)項又規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認定無效:(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?!?/p>
建筑工程資質(zhì)借用存在諸多風險和嚴重后果。
合同無效風險:借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同通常被認定為無效。
法律責任風險:可能面臨行政處罰,包括罰款、責令停業(yè)整頓等。
工程質(zhì)量風險:由于實際施工人可能缺乏足夠的技術(shù)和管理能力,導致工程質(zhì)量無法得到保障。
經(jīng)濟損失風險:一旦工程出現(xiàn)問題,借用資質(zhì)的雙方都可能需要承擔巨大的經(jīng)濟賠償責任。
信用受損風險:出借資質(zhì)的企業(yè)和借用資質(zhì)的個人或單位,其信用都會受到嚴重影響,可能影響未來的業(yè)務(wù)開展。
以下情況建筑工程資質(zhì)均不能借用:
承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的情況。
實際施工人沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級不符合建設(shè)工程資質(zhì)標準,卻以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級標準與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同的情況。
借用資質(zhì)(掛靠)人通常以出借資質(zhì)(被掛靠)人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同,且借用資質(zhì)(掛靠)人與出借資質(zhì)(被掛靠)人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,沒有勞動關(guān)系,沒有財務(wù)管理關(guān)系的情況。
判斷建筑工程資質(zhì)借用是否合法,應當從以下幾個方面綜合分析認定:
實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟實體:如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟實體,工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付,則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象;如果實際施工人并非獨立核算的經(jīng)濟實體,工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付,而是由名義承包人直接支付,則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人:通常情況下,具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機械設(shè)備;借用資質(zhì)的實際施工人所需的施工機械設(shè)備除部分自有外,大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有,或者是由實際施工人從別處租賃、借用的,則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象;如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有,或者是由名義承包人從別處租賃、借用的,則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系:如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系,工人的施工活動受實際施工人的監(jiān)督和管理,工人的工資待遇由實際施工人發(fā)放和給予,則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象;如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系,工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理,工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予,則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu):如果這些“項目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu),而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的,則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象;如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu),且這些機構(gòu)已在工商管理部門依法進行了登記,則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否為工程利潤的獲得者:除去材料費、設(shè)備費、人工費及管理費等費用外,剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應的工程利潤,則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象;如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應的工程利潤,工程利潤是由名義承包人賺取的,則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
實際施工人是否向名義承包人交納管理費:名義承包人向?qū)嶋H施工人出借資質(zhì)并非無償?shù)?,而是要向?qū)嶋H施工人收取一定數(shù)量管理費的。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費,或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況,則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象;如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費,而且也不存在拖欠管理費的情況,則不能認定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
在一些案例中,如最高院四巡的案例:當事人借用資質(zhì)承攬工程的,合同無效,但建設(shè)工程驗收合格的,不影響實際施工人主張相應施工價款。
又如在某案例中,被告韓某強作為沒有資質(zhì)的實際施工人,借用被告建筑工程公司的資質(zhì),以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工,該“借用資質(zhì)”的行為違反法律禁止性規(guī)定,被告建筑工程公司存在過錯。
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