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2024-10-15 08:50:43
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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：掛靠辦資質(zhì)是違法的。
法律依據(jù)：
- 《中華人民共和國建筑法》第二十六條明確規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
- 《招投標(biāo)法》也明確了以他人名義投標(biāo)的，或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，需要承擔(dān)賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
相關(guān)法律規(guī)定：
- 《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
- 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）款規(guī)定“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效。
案例一：8時5分許，安遠(yuǎn)縣江西喜多橙農(nóng)產(chǎn)品有限公司年初加工臍橙 萬噸項(xiàng)目A2果品車間在鋼結(jié)構(gòu)安裝過程中發(fā)生坍塌，造成4人死亡、4人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失986萬元。施工單位允許他人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，實(shí)際承包人掛靠在施工單位。最終，掛靠人和被掛靠人都被追刑責(zé)。
案例二：昭化路148號①幢廠房局部坍塌，造成12名作業(yè)人員死亡、10名作業(yè)人員重傷、2名管理人員和1名作業(yè)人員輕傷。施工單位超資質(zhì)承攬工程，違規(guī)允許個人掛靠，安排人員掛名項(xiàng)目經(jīng)理，對承包項(xiàng)目未實(shí)施實(shí)際管理。最終，施工單位的實(shí)際控制人（被掛靠人）和施工現(xiàn)場負(fù)責(zé)人（掛靠人）均因重大責(zé)任事故罪被判刑。
處罰措施：
- 建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)證書的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
- 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
- 審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于掛靠：
- 掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，掛靠人與被掛靠人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的。
- 掛靠人在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的。
- 掛靠人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。被掛靠人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的。
- 被掛靠人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的。
- 施工合同約定由被掛靠人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由被掛靠人進(jìn)行采購、租賃，或者被掛靠人不能提供有關(guān)采購、租賃及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的。
- 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。
補(bǔ)充信息：
建筑工程內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)別：
合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的。
發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險(xiǎn)關(guān)系的。
承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的。
施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的。
承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的。
承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進(jìn)行分配的。
掛靠的法律特征：
它是一種借用行為。掛靠經(jīng)營實(shí)際上是一種借用關(guān)系，這種借用關(guān)系并非一般意義上的單純的物的借用關(guān)系，其內(nèi)容是多種多樣的，有的是借用資質(zhì)、證照、經(jīng)營權(quán)，有的是借用被掛靠人的信譽(yù)等等。
它是一種獨(dú)立核算行為。掛靠方的經(jīng)營方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，這表明，就于被掛靠方的關(guān)系來講，掛靠方是一個獨(dú)立的民事主體，與被掛靠方地位平等。掛靠方是實(shí)體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者，對經(jīng)營活動能夠獨(dú)立核算，獨(dú)自組織實(shí)施，是盈虧的終結(jié)承受者。
掛靠方要交納一定的費(fèi)用。因?yàn)槭墙栌帽粧炜糠降馁Y質(zhì)、信譽(yù)等并對外以被掛靠方名義從事經(jīng)營活動，掛靠方通常要以管理費(fèi)、保證金的形式向其交納一些費(fèi)用。
掛靠多數(shù)是一種臨時性行為。掛靠作為一種借用行為，這種性質(zhì)決定了其暫時性，實(shí)踐中往往是掛靠方在實(shí)施某項(xiàng)經(jīng)營活動中才掛靠到另外一方，一旦工作完成，這種關(guān)系就不再存在。
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