工程資質外借違規(guī)

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2024-10-21 09:40:03
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內容摘要：工程資質外借違規(guī)的定表現(xiàn)工程資質外借，通常也被稱為“掛靠”，是指沒有資質或者資質等級不符合建設工程資質標準的企業(yè)或者個人，以有資...

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工程資質外借違規(guī)的定表現(xiàn)

工程資質外借，通常也被稱為“掛靠”，是指沒有資質或者資質等級不符合建設工程資質標準的企業(yè)或者個人，以有資質或者資質等級標準與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同。具體表現(xiàn)為以下幾種情況：

沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程。
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程，包括資質等級低的借用資質等級高的單位資質。
借用資質的實際施工人是以出借資質的企業(yè)的名義參與投標或者以出借資質的企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂施工合同。
具有資質的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機械設備；借用資質的實際施工人所需的施工機械設備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。

工程資質外借違規(guī)的相關法律法規(guī)

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。承包人非法轉包、違法分包建設工程或者不具有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設工程施工合同，因該合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定，該建設工程無效。
《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第一條，為規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動中違法行為的認定、查處和管理，保證工程質量和施工安全，有效遏制發(fā)包與承包活動中的違法行為，維護建筑市場秩序和建筑工程主要參與方的合法權益。
住建部就出借資質違法行為有關查處問題提出意見，對“在建設工程招標投標活動中，出借資質供他人承攬工程，但未中標、未簽訂合同、未進場施工的施工企業(yè)或施工單位”處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下罰款。
對于借用他人資質者，《中華人民共和國招標投標法》第五十四條規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

工程資質外借違規(guī)的處罰案例

以下是一些工程資質外借違規(guī)的處罰案例：

省住建廳公布第五批8起典型案例，涉及轉包掛靠、出借資質等。
借用資質成功串標上百次，23人被判刑，涉案金額超8億?；锿渌稑苏呓栌枚嗉夜举Y質，采用集中統(tǒng)一安排錯開報價方式串通投標，并約定利益共享，最終116個工程全部中標，其中多個項目的不同標段均由該伙人中標，涉案金額高達億元。前段時間，中國裁判文書網(wǎng)公布了該案二審刑事裁定書，23人均被判刑，處以拘役5個月至有期徒刑1年8個月不止，并處罰金共計1830萬元。

如何防范工程資質外借違規(guī)

為防范工程資質外借違規(guī)，可以從以下幾個方面入手：

嚴格遵守《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。一旦出現(xiàn)工傷、勞動爭議，被借用企業(yè)就要承擔用人單位應承擔的責任。
注意稅務經(jīng)濟風險，管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經(jīng)濟法律風險。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。被借用企業(yè)的“非法所得”就是收取的管理費。
《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。判斷和認定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質行為，應從其是否為獨立核算的經(jīng)濟實體、是否為施工機械設備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關系、是否為名義承包人的內部常設機構、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認定，不能片面、輕率地從表面上作出認定與否的判斷。

工程資質外借違規(guī)的行業(yè)影響

工程資質外借違規(guī)會給行業(yè)帶來諸多不良影響：

對于資質借給他人者，根據(jù)《建筑法》第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定，對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其進行相應處罰。
《建設工程質量管理條例》第六十條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對勘察、設計單位或者工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款。