分公司借別人建筑資質(zhì)的相關(guān)探討
一、分公司借建筑資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定
分公司借別人的建筑資質(zhì)是被嚴(yán)格禁止的行為?！督ㄖā返诙鶙l第二款明確規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>
同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第 (五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！?/p>
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》也對(duì)建筑企業(yè)資質(zhì)的管理和使用進(jìn)行了規(guī)范。
二、分公司借建筑資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)與后果
分公司借建筑資質(zhì)會(huì)帶來(lái)諸多嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)和后果。
合同無(wú)效風(fēng)險(xiǎn)：借用資質(zhì)簽訂的施工合同系無(wú)效合同，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。
工程質(zhì)量連帶責(zé)任：工程質(zhì)量是終身責(zé)任制，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，如樓房坍塌、橋梁倒塌等重大事件，都會(huì)引發(fā)建筑工程五方主體的責(zé)任追究，甚至可能涉及刑事追責(zé)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ǘ返谒臈l規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
行政處罰風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)于資質(zhì)借給他人者，根據(jù)《建筑法》第 66 條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
限制投標(biāo)與承攬新項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)：《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定，對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿(mǎn)足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書(shū)。
三、如何防范分公司借建筑資質(zhì)的行為
為防范分公司借建筑資質(zhì)的行為，需要從多個(gè)方面入手。
嚴(yán)格選人：《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！币坏┏霈F(xiàn)工傷、勞動(dòng)爭(zhēng)議，被借用企業(yè)就要承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。所以要嚴(yán)格選擇合作對(duì)象，避免潛在風(fēng)險(xiǎn)。
明確法律責(zé)任：借用資質(zhì)常見(jiàn)的情形包括掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。要明確這些行為的法律責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的宣傳和教育。
規(guī)范訴訟主體：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五十四條、本解釋第十五條的規(guī)定，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量單獨(dú)起訴出借資質(zhì)的建筑企業(yè) (被掛靠人)或者借用資質(zhì)的實(shí)際施工人 (掛靠人)的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借用資質(zhì)的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人發(fā)生建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的，應(yīng)以?huà)炜咳撕捅粧炜咳藶楣餐V訟當(dāng)事人。
明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：各地高院對(duì)于借用資質(zhì)（“掛靠”）行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。例如，《北京高院解答》規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
四、分公司借建筑資質(zhì)的案例分析
在實(shí)踐中，分公司借建筑資質(zhì)簽訂合同的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。
例如，在某案例中，承包人借用資質(zhì)簽訂合同，原因是建筑市場(chǎng)資質(zhì)管理嚴(yán)格，高等級(jí)的施工資質(zhì)一般被大中型企業(yè)把持，小型企業(yè)很難申報(bào)高等級(jí)的施工資質(zhì)。面對(duì)建筑市場(chǎng)的巨額利益誘惑，小型企業(yè)不惜冒著被處罰的風(fēng)險(xiǎn)借用資質(zhì)承攬工程并簽訂施工合同。
又如，在另一起案例中，當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程，建設(shè)施工合同因違反“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導(dǎo)致無(wú)效，但是建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，不影響實(shí)際施工主體向發(fā)包人主張相應(yīng)施工價(jià)款。
五、分公司借建筑資質(zhì)的合法解決途徑
分公司借建筑資質(zhì)的行為本身是違法的，不存在合法的解決途徑。但在處理相關(guān)糾紛時(shí)，需要依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行。
例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，借用資質(zhì)情形下所簽訂的合同均為無(wú)效合同。在處理工程款等問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)以工程質(zhì)量合格作為支付工程款的前提條件。
同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》等相關(guān)規(guī)定，在處理訴訟時(shí)，要明確訴訟主體，如發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量單獨(dú)起訴出借資質(zhì)的建筑企業(yè) (被掛靠人)或者借用資質(zhì)的實(shí)際施工人 (掛靠人)的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借用資質(zhì)的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。
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