建筑資質(zhì)借用的認定

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2024-11-05 10:53:03
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內(nèi)容摘要：一、建筑資質(zhì)借用的認定標(biāo)準(zhǔn)建筑資質(zhì)借用，通常也被稱為“掛靠”行為。認定標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下方面：依據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法...

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一、建筑資質(zhì)借用的認定標(biāo)準(zhǔn)

建筑資質(zhì)借用，通常也被稱為“掛靠”行為。認定標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下方面：

依據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規(guī)定，存在以下情形之一的，屬于掛靠：
- 沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。
- 有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的。
- 本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用。
建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
- 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。
- 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條關(guān)于合同無效情形的認定中，雖未直接指出“掛靠”一詞，但以其列舉的第二項“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”，所指即為建筑資質(zhì)借用。

二、建筑資質(zhì)借用的認定案例

以下是一些關(guān)于建筑資質(zhì)借用認定的案例：

最高院四巡案例：當(dāng)事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應(yīng)施工價款。建設(shè)施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導(dǎo)致無效，但是建設(shè)工程驗收合格的，不影響實際。
審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：
- 借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)關(guān)系等。
福建高院的典型案例中，對掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的法律關(guān)系認定及付款義務(wù)承擔(dān)問題進行了裁判。在該案中，綜合多方面因素認定為“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，掛靠合同無效。因發(fā)包人對掛靠關(guān)系不知情，施工合同相對人仍是被掛靠人，被掛靠人不承擔(dān)向掛靠人支付工程折價款的義務(wù)。在特定情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。

三、如何防范建筑資質(zhì)借用

為防范建筑資質(zhì)借用，可以采取以下措施：

采取投標(biāo)法人簽到制。借用資質(zhì)投標(biāo)的特征之一，就是借用他人資質(zhì)證書或者以他人名義進行投標(biāo)。從投標(biāo)報名、遞交投標(biāo)文件、答疑到中標(biāo)合同簽訂，都是由借用資質(zhì)的投標(biāo)人持被借用資質(zhì)單位的法人授權(quán)委托書，全程辦理。而借出資質(zhì)單位的人員、法人一般不參與投標(biāo)，投標(biāo)往往不到場。為此，針對這種狀況，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件文件中載明，要求參與投標(biāo)的法人投標(biāo)時必須攜帶本人身份證，到達投標(biāo)現(xiàn)場簽到，參與開標(biāo)活動。招標(biāo)人在接受投標(biāo)文件，可以查驗投標(biāo)法人身份證明；評標(biāo)專家提出的答疑問題，要求投標(biāo)人的答疑報告必須要投標(biāo)法人簽字，并加蓋投標(biāo)單位印章。中標(biāo)合同也必須要有投標(biāo)法人到場與招標(biāo)人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。

四、建筑資質(zhì)借用認定的法律依據(jù)

建筑資質(zhì)借用認定的法律依據(jù)主要包括：

審判實踐中，可以結(jié)合相關(guān)情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
法釋〔2020〕25號（1825次會議通過，），為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法典》等相關(guān)法律規(guī)定進行處理。