離職掛靠的資質(zhì)怎么辦

離職后資質(zhì)掛靠的相關(guān)規(guī)定

資質(zhì)掛靠是指單位為了滿足國家規(guī)定的資質(zhì)要求，向擁有資格證書的個人支付一定的掛靠費用，資格證書的所有人并不向單位提供勞動的情況。在勞動爭議案件中，不能僅以存在書面勞動合同就認定雙方當事人存在勞動關(guān)系，還應審查當事人之間是否符合勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，是否發(fā)生實際用工，勞動者是否提供有償勞動并接受用人單位的管理等。即“空掛資質(zhì)”的個人與單位之間不存在實際用工關(guān)系，由此發(fā)生的糾紛不屬于勞動爭議，應按一般民事糾紛案件處理。需要特別指出的是，由于“空掛資質(zhì)”存在主體及法律適用上的特殊性，如無特殊說明，本文所稱的“掛靠”均不包含“空掛資質(zhì)”這一掛靠類型。實踐中，存在個人或建筑企業(yè)因為欠缺建筑資質(zhì)或者資質(zhì)不足，借用其他有資質(zhì)的建筑企業(yè)或者資質(zhì)等級較高的建筑企業(yè)名義，與發(fā)包人訂立建設工程施工合同承攬工程的情形，一般認定為掛靠。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：（1）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務管理關(guān)系；（2）借用資質(zhì)（掛靠）人通常自籌資金、自行組織施工，出借資質(zhì)（被掛靠）人不參與工程施工、管理，只收取管理費，不承擔工程施工的技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

離職掛靠資質(zhì)的處理方法

如果您離職后發(fā)現(xiàn)原公司還在使用您的資質(zhì)，您應該要求立刻停止使用您的資質(zhì)證書文件。通知文件要寫明時間經(jīng)過，要求及時限，明確如果繼續(xù)使用，那您保留向相關(guān)部門舉報的權(quán)利。他們肯定會權(quán)衡利弊的。

不同行業(yè)離職掛靠資質(zhì)的處置案例

在建設工程領域，存在這樣的典型案例。比如，2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔最終盈虧，協(xié)勝公司收取固定比例管理費。2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協(xié)勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。一審法院判令協(xié)勝公司向張雄明支付工程折價款，恒興公司在對協(xié)勝公司欠付工程款范圍內(nèi)對張雄明承擔付款義務。二審法院改判協(xié)勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉(zhuǎn)付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應向協(xié)勝公司支付的工程款中應最終歸屬張雄明的款項。法院認定張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費，從發(fā)包人處承攬工程的最終風險、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人；此種風險，亦包括無法從發(fā)包人處取得工程款的風險，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權(quán)依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價款。

離職掛靠資質(zhì)的法律風險及應對

被掛靠企業(yè)面臨的法律風險及防范措施

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。被掛靠單位違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，可能會面臨一定的行政處罰或民事責任。

• 行政法律風險：

  • 行政處罰：依據(jù)《建筑法》第66條，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。依據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第61條，違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

  • 在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。有的省市會根據(jù)公示結(jié)果，限制市場準入。

• 民事責任風險：

  • 對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或?qū)ν庳熑纬袚鷮⒕鶎炜咳耸ゼs束力。

  • 對發(fā)包人：依據(jù)《建筑法》第66條、《安全生產(chǎn)法》第 100條規(guī)定，就工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發(fā)包人能證明工期延誤與借用資質(zhì)有因果關(guān)系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。

  • 對分包或轉(zhuǎn)包承包人：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。

  • 對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關(guān)款項的直接責任。

  • 對農(nóng)民工工資：依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。

  • 對農(nóng)民工工傷保險：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

防范措施：

- 對掛靠人進行事先風險防控。被掛靠企業(yè)應當對掛靠人（實際施工人）的經(jīng)營情況及資信進行審查，最好選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人進行合作。同時，加強施工合同履約中工期、質(zhì)量、付款等的監(jiān)管。
- 要求掛靠人提供履約擔保。要求掛靠人提供一定的保證或者繳交相應數(shù)額的保證金，增強其履約擔保能力，避免實際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?- 嚴格控制合同履約過程中的風險：
    - 加強掛靠項目的安全質(zhì)量管控。被掛靠企業(yè)應對掛靠項目安全質(zhì)量進行嚴格管控，防范施工過程中可能出現(xiàn)的安全、質(zhì)量等問題。同時，加強建筑施工人員的安全意識，提高建筑施工技能，提高對建筑工程的責任心，減少工程質(zhì)量風險的發(fā)生。
    - 加強公章及項目印章的保管。一般在項目中標后，都會刻制項目部印章，且由掛靠人自己保管。因此，建議被掛靠企業(yè)在項目部印章上注明印章授權(quán)范圍，防止掛靠人私簽合同，特別是經(jīng)濟合同或結(jié)算資料，而被認定為表見代理。
    - 加強檔案資料的定期清理移交。因掛靠過程中，都是掛靠人直接與發(fā)包人進行對接，導致在掛靠人撤場后，被掛靠企業(yè)沒有項目檔案資料，進而無法與發(fā)包人進行結(jié)算及辦理竣工驗收手續(xù)。因此，建議被掛靠企業(yè)定期對掛靠人檔案資料進行移交備案。
    - 建立巡查機制。被掛靠企業(yè)應對所掛靠工程定期和不定期的進行巡查，以便及時全面的掌握現(xiàn)場真實情況并對存在的問題進行解決。
- 強化財務管理：
    - 為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在與業(yè)主單位簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定：“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)（施工方）的指定賬戶，否則視為款項未付或支付無效”。
    - 保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠企業(yè)可要求掛靠人對外簽訂的所有材料采購合同、勞務分包合同以及勞務人員必須向公司進行備案。在掛靠人申請用款時，必須要說明款項的用途并列出付款計劃，做到?？顚Ｓ?。
- 加強工程竣工后的管理：
    - 對于合作時間較長的單位或個人，可要求其將施工過程中形成的文件、竣工驗收資料及與結(jié)算相關(guān)的資料及時報公司備案，全面掌握項目運營管理過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務情況。必要時，被掛靠企業(yè)可派專人至現(xiàn)場了解情況。
    - 對于掛靠時間較短的單位，被掛靠企業(yè)應當派專人在現(xiàn)場進行管理，并及時就合作情況上報公司，就核查出的問題及時制定對策妥善解決，避免工程結(jié)束后出現(xiàn)勞務、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛。
    - 在掛靠期間有不良記錄的掛靠人，應當果斷停止合作，及時止損。
- 發(fā)生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關(guān)系：發(fā)生糾紛時，應主動分析是否披露掛靠關(guān)系，何時披露掛靠關(guān)系以及披露掛靠關(guān)系之后的利與弊。一般來講，披露掛靠關(guān)系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業(yè)遭受業(yè)主和下游供應商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛；假設被掛靠企業(yè)向下游材料商、供應商等承擔連帶責任，保留了對掛靠人的追償權(quán)；同時阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增合同結(jié)算價款的可能性。但披露掛靠關(guān)系后，也有可能讓被掛靠企業(yè)面臨著政府的行政處罰。

如何合法解除離職掛靠的資質(zhì)

實務中，掛靠法律關(guān)系的認定應重點審查：投標保證金的繳納主體和資金；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。以下情況一般認定為掛靠：

• 假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨立的。

• 掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

• 工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質(zhì)參與工程管理，各自財務獨立的。

如果發(fā)現(xiàn)自己的資格證書在未經(jīng)本人同意的情況下被某公司使用，并造成了個人經(jīng)濟損失，可以通過法律途徑維權(quán)。比如，杜某在非本人意愿離職后，某建筑公司未經(jīng)其同意使用其中級專業(yè)技術(shù)資格證書，并在銀川為其繳納了一個月的社會保險，導致杜某失業(yè)保險金停發(fā)。杜某遂就此事訴至法院，經(jīng)調(diào)解，建筑公司同意賠償杜某損失。